jusbrasil.com.br
22 de Setembro de 2019

Da “criminalização da homofobia” pelo STF e dos seus efeitos para as Instituições/Entidades religiosas.

João Marcos Souza, Advogado
Publicado por João Marcos Souza
há 2 meses

No dia 13 de junho de 2019 em Sessão Plenária o STF julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26 e o Mandado de Injunção 4733, reconhecendo a mora do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia. Determinou, também, até que seja suprida essa lacuna legislativa, a aplicação da Lei 7.716/1989 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) às condutas de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero.

O Supremo Tribunal Federal definiu em julgamento a seguinte tese sobre o tema, senão vejamos:

1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”); 2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; 3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito”

Votaram a favor da criminalização os ministros: Rosa Weber, Luiz Fux, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, além do relator, Celso de Mello, Ficaram vencidos, em ambas as ações, os ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Marco Aurélio.

Após a divulgação do resultado do julgamento, surgiram muitas especulações sobre os riscos que as instituições religiosas, seus líderes e seus adeptos poderiam sofrer com a decisão do Supremo, na medida em que apresentam algumas crenças contrárias às questões defendidas pelos movimentos LGBT’s.

O presente artigo visa demonstrar que a decisão do STF em nada interfere nas crenças e liberdade religiosa, de pensamento e de expressão dos mais diversos movimentos religiosos presentes em nosso país, todavia antes disso traçaremos algumas questões sobre o ativismo judicial e sua incidência no julgamento da ADO 26 e do MI 4733.

1.0 ATIVISMO JUDICIAL

O ativismo judicial pode ser definido como a influência direta do poder judiciário em determinadas situações sociais e morais, sem a participação do Poder legislativo ou em sua omissão.

Nas palavras do Ministro Luis Roberto Barroso, o ativismo judicial está associado:

“A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público.”

A ideia do ativismo judicial gera uma grande discussão a respeito de seus aspectos positivos e negativos, sendo que, parte da doutrina jurídica aponta ser uma questão positiva, pois permite, por meio de uma interpretação baseada em princípios constitucionais que o Poder Judiciário participe intensivamente na concretização de valores, buscando sempre a aplicação dos princípios e objetivos esculpidos na Constituição.

Todavia, existe outra parte da doutrina que critica fortemente o ativismo judicial, o compreendendo com uma usurpação de competência do Poder legislativo - na maioria das vezes - uma vez que em alguns julgados o Poder Judiciário acaba legislando através de suas decisões, ferindo assim o Princípio da separação de poderes.

Após uma mínima consideração sobre ativismo judicial, já que no presente artigo o objeto principal não é tratar da questão do ativismo especificamente, passaremos a analisar a decisão do STF que “criminalizou a homofobia” e seus efeitos para as instituições religiosas.

2.0 DO JULGAMENTO DA ADO 26 E DO MI 4733

A luz da questões sobre ativismo judicial, me parece que no caso em tela o Supremo Tribunal Federal, se utilizou do ativismo judicial de forma negativa. Apesar de ser um defensor do ativismo judicial para um alcance de valores constitucionais e obtenção dos seus objetivos, no caso em tela especificamente de acordo com os fatos que foram trazidos ao processo e no decorrer do julgamento, o STF se precipitou e tomou para si a função típica de legislar de competência do Poder Legislativo.

É de conhecimento da maioria que as pessoas que se intitulam LGBT’s e afins, se tornaram um grupo social minoritário e que, por ter uma orientação sexual diferente do que a maioria, passaram a ser vulneráveis aos mais variados tipos de ataques, sejam psicológicos, verbais, e muita das vezes físico.

O Poder legislativo, com base nos ataques, que são constantes, a esse determinado grupo, já deveria ter criado leis de proteção aos grupos LGBT’s, todavia se manteve inerte.

No entanto, apesar de existir uma clara omissão do poder legislativo relativo a questão, no caso do julgamento em comento, foi comunicado pelo Senado a existência de um projeto de Lei que incluiria a questão discutida em sessão de julgamento, tornando-a crime.

O documento informava sobre a aprovação pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) de um substitutivo do projeto de lei 672-19, do senador Weverton Rocha (PDT-MA), que altera a Lei de Racismo para incluir o preconceito por orientação sexual e identidade de gênero, e do projeto 191/17, do senador Jorge Viana (PT-AC), que altera a Lei Maria da Penha para incluir transexuais; o que demonstrava que a matéria objeto de apreciação estava sendo discutida pelo Senado Federal, no exercício de sua competência constitucional típica.

No dia anterior, a presidente da CCJ, a senadora Simone Tebet (MDB-MS), afirmou que pediria ao presidente do Senado, Davi Alcolumbre (DEM-AP), para solicitar que o STF aguardasse a análise dos projetos.

Como podemos observar, no caso em tela existe projeto sendo discutido no Congresso Nacional para a inclusão de crimes cometidos contra a orientação sexual, no entanto o STF, mesmo assim achou prudente por meio do julgamento, julgar procedentes as ações e firmar tese criminalizando a homofobia e equiparando-os ao crime de racismo, aplicando-se a esses delitos até a edição de um nova lei pelo Poder Legislativo a Lei 7.716/89 (Lei do Racismo), sendo assim os crimes cometidos por questão de orientação sexual tornaram-se imprescritíveis e inafiançáveis.

Importante asseverar que a nossa crítica ao julgamento é tão somente a questão do ativismo do Supremo, uma vez que no nosso entendimento, no caso em tela acabou usurpando a competência do Poder Legislativo.

No que refere-se ao mérito da julgamento e da criminalização dos crimes cometidos por questões de orientação sexual, somos totalmente favoráveis a proteção concedida a esse grupo social, tão vulnerável em nosso país.

A decisão do mérito, ou seja, a proteção concedida ao grupo LGBT e +, é totalmente pertinente e necessária, digna de comemoração, criticamos no entanto o fato de que a mesma deveria ser concedida através do Poder Legislativo, principalmente mediante a informação de que tramitam projetos de lei a respeito o tema.

Ficamos satisfeitos pela proteção concedida a esse grupo social, a decisão demonstra a aplicação de princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana, igualdade e felicidade, além de combater rigorosamente a uma discriminação, seja ela qual for, mas preocupados com as tensões existentes e as intromissões entre os poderes da República.

3.0 DOS EFEITOS DO JULGAMENTO PARA AS INSTITUIÇÕES RELIGIOSAS.

Após a divulgação da decisão do STF que “criminalizou a homofobia” uma série de postagens e manifestações em redes sociais surgiram; apontando que a partir de então os Líderes religiosos e seus adeptos seriam presos caso não aceitassem ou pregassem contra a homossexualidade, com duras críticas em relação ao julgamento do STF.

Pois bem, como cristão evangélico resolvi escrever o presente artigo para esclarecer que a decisão do STF em nada influencia as interpretações bíblicas ou as crenças, seja de qual religião for.

Primeiramente, é mister observar que a Constituição Federal garante a liberdade religiosa no seu artigo , VI, além de ser garantido pela Constituição de igual forma o direito de liberdade de expressão e manifestação de pensamento com base no artigo , IV.

Sobre o direito fundamental da Liberdade Religiosa, José Afonso da Silva preleciona que está liberdade compreende três formas de expressão:

· Liberdade de Crença: Constitui a liberdade que cada indivíduo tem de possuir alguma crença e ser adepto e praticante das doutrinas e características básicas que se exterioriza na prática de ritos, nos hábitos e nas tradições da religião e/ou crença que o indivíduo professa ou até mesmo de não ter crença.

· Liberdade de Culto: Constitui a liberdade de realizar atos de manifestações exteriores privada ou publicamente, e no recebimento de contribuições para esse fim.

· Liberdade de organização religiosa: Diz respeito à possibilidade de organização e das instituições religiosas se estabeleceram.

No que tange a liberdade de manifestação de pensamento, Sampaio Dória afirma:

É o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pense em ciência, religião, arte, ou o que for”.

Mediante o exposto, conclui-se que, caso o STF criminalizasse qualquer manifestação contrária a homossexualidade e a diversidade de gêneros/orientação sexual, estaria fazendo ponderações entre os princípios constitucionais, dentre eles o da igualdade e dignidade da pessoa humana em desfavor dos Princípios da liberdade religiosa e da manifestação de pensamento.

Portanto, ao contrário do que foi difundido pelas redes sociais e instrumentos de comunicação diversos, na tese firmada no julgamento sobre a “criminalização da homofobia” o Supremo assegurou a liberdade religiosa e a manifestação do pensamento das religiões acerca do tema, vejamos o trecho do v. Acórdão que reforça o entendimento:

“(...) 2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;(...)”

É clara a colocação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a decisão pela criminalização dos atos cometidos por questões a orientação sexual, em nada limita ou proíbe as manifestações religiosas que discordem da homossexualidade e da orientação sexual divergentes dos padrões bíblicos compreendidos por nós, evangélicos.

Tratando-se especificamente da liberdade religiosa, o julgamento da ADO 26 e do MI 4733 não traz nenhuma novidade ou proibição da manifestação religiosa sobre a homossexualidade, portanto, manifestações religiosas diversas às orientações sexuais dos grupos LGBT, não configuram o “crime de homofobia”.

O que é realmente criminalizado pelo STF é qualquer tipo de manifestação discriminatória que configure discurso de ódio e propagação de atos violentos contra as pessoas que possuem orientação sexual diversa a heterossexual.

Manifestações hostis e violentas contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, a partir da data desta decisão do STF passam a ser equiparadas ao crime de racismo.

Diante do exposto, repise-se, não há qualquer limitação a liberdade religiosa, ou riscos de que líderes e adeptos religioso a que se manifestem contrariamente a homossexualidade, orientação sexual diversa a heterossexual e identidades de gênero, sejam responsabilizados criminalmente, salvo se em seus discursos, pregações e manifestações, excederem aos limites da liberdade religiosa, difundindo um discurso violento e hostil contra os homossexuais/ população LGBTs e+.

O evangelho proposto pelos escritos bíblicos, e professado por cristãos evangélicos, se pauta no amor e no respeito às diferenças, assim como testemunhado pelo próprio Cristo.

Diante disso, uma pregação, mesmo demonstrando que no entendimento bíblico cristão a homossexualidade constitui um pecado, pregação esta, expressa por meio de palavras de amor e respeito, não pode ser considerada “crime de homofobia”.

Para ilustrar, citarei dois exemplos para que possamos entender em quem situação - ao nosso ver - um líder religioso poderia cometer este tipo de crime.

Exemplo 1: Em sua pregação o líder religioso profere as seguintes palavras: “De acordo com as escrituras os homossexuais devem se arrepender dessa prática pecaminosa, pois se não se arrependerem dos seus pecados não herdarão o Reino de Deus e irão para o inferno no julgamento final, todavia nós devemos amá-los, exortando - em amor - suas práticas.

No exemplo um, segundo a decisão do STF, não há que se falar em qualquer tipo de crime, pois na verdade estamos diante da liberdade de manifestação e de crença religiosa, sem qualquer propagação de ódio ou violência, apenas um entendimento religioso segundo um livro sagrado e doutrinas.

Exemplo 2: Em sua pregação o pastor profere as seguintes palavras: “Estes gays e lésbicas são um câncer para sociedade, não podemos aceitar que andem de mãos dadas nas ruas, não são dignos de viver em sociedade, precisam de correção. Nada que uma boa surra não resolva. Precisamos guerrear contra a babilônia e exterminar os inimigos de Deus.”

No exemplo 2, apesar da liberdade de manifestação e religiosa previstas da Constituição Federal, de acordo com a decisão do STF, seria considerado crime contra orientação sexual “crime de homofobia”, uma vez que incita a violência e o ódio contra as pessoas pertencentes ao grupo LGBTs e+.

Conclusão

Com base na decisão da ADO 26 e do Mandado de Injunção 4733 e no que foi exposto acima, concluímos que o STF usurpou competência do Poder legislativo, para criminalizar as condutas violentas e discriminatórias cometidas contra pessoas por sua orientação sexual, “homofobia”, uma vez que tramita no Congresso Nacional projeto de lei que visa equiparar tais condutas ao crime de racismo.

Apesar de entender que houve ativismo judicial negativo do STF, concluímos que no mérito a decisão do STF foi excelente, pois visa garantir proteção a um grupo que realmente encontra-se vulnerável a violência e hostilidade, equiparando o “crime de homofobia” ao crime de racismo, inclusive considerando este tipo de crime inafiançável e imprescritível.

Por fim concluímos que a decisão do STF não restringe ou limite a liberdade religiosa e de manifestação de pensamento, podendo as entidades e pessoas adeptas a qualquer religião se manifestarem contrariamente as orientações sexuais do grupo LGBT e +, com base na sua interpretação de livros sagrados, como a Bíblia por exemplo, bem como em seus diversos livros doutrinários.

As manifestações criminalizadas pelo STF foram aquelas que excedem os limites constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, incitando a violência e de cunho hostil contra esse grupo social, em virtude de sua orientação sexual ou identidade de gênero.

As entidades/instituições religiosas poderão continuar se manifestando por meio de discursos, pregações e entendimentos doutrinários contrários à homossexualidade/orientação sexual e identidade de gênero em si, desde que suas manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, conforme apontou o próprio Supremo Tribunal Federal.

Legenda:

ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

MI – Mandado de Injunção

STF – Supremo Tribunal Federal

REFERÊNCIAS

Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo – 42. ed. rev. e atual. / até Emenda Constitucional nº 99 de 14.12.2017 – São Paulo : Malheiros, 2019

STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº. Relator: Ministro Celso de Mello. Disponível no informativo nº 944 em 14/06/2019 em http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo944.htm.

2 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Excelente artigo, parabéns!!! continuar lendo

Obrigado Dr. Guilherme! continuar lendo